但如果生效条件设置不 清
作者:admin    发布时间:2018-11-14 03:00    已浏览:

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  作为担保行,应及时准确地识别EPC模式风险,用全局眼光看待和解决问题,多维度地进行风险防控。

  在推进“一带一路”的建设中,越来越多的中国企业在承揽大型国际合作项目时采用了EPC模式。所谓EPC(ENGINEERING PROCUREMENT CONSTRUCTION),是指承包商负责承包工程的设计、采购、施工、安装全过程的承包方式,包含后续的测试、运行,并对工程的质量、工期全面负责。由于EPC模式流程长、金额大、技术性强、形式多样,极易造成承包商发生违约行为,使对应的保函面临索赔风险。

  2018年10月,阿布扎比能源部进行招标,境内E公司联合其母公司及境外G公司组成联合体,配合阿布扎比业主A公司进行投标,并在中标后签订了EPC合同。根据合同约定,联合体各方分别负责各自范围内的执行工作,并由E公司作为领导方开立预付款、履约、有限开工(如需)、质量、消缺保函等多种形式的保函。

  2019年4月,E公司提交开立保函申请书,申请开立预付款、履约等保函,担保整个合同履行。保函开立后即生效。保函含有自动展期条款和转让条款,规定如有必要,业主可根据安排延长合同期限,此时保函相应展期,不得失效,并可转让给融资方。

  经过多年的发展,EPC模式越来越受到业主的青睐,主要基于以下优点:一是确定了合同总价和工期。承包商在投标时即确定了资金和工期,能够最大限度地发挥承包商的管理能力,控制费用和进度。二是有利于整个项目的统筹规划。由于EPC模式是承包商全流程介入,业主只需选择一个承包商,有利于设计、采购、施工等各阶段工作的合理安排,进而有效掌握工程进度,控制成本。三是工程责任划分明确。由于EPC模式为独立的承包商参与,通过招标确定承包商之后,施工期间的责任划分一般也已确定,如工程发生质量问题,有利于确定承担方。

  相对于优势而言,EPC模式的缺点同样明显。正因为EPC模式将项目全部交与承包商负责,如何确定承包商变得十分重要。承包商为了缓释自身风险,在投标时即加大投入、提高成本。如果承包商的设计、施工出现重大瑕疵,将会直接影响整个合同履行,业主必然会在开立的保函下进行索赔。

  EPC模式中,业主根据不同里程碑节点付款,并相应要求承包商提供不同类型的保函。此类保函中的特殊规定,需予以关注。

  由于EPC工程复杂、合同繁琐,固定总价的合同价款难以因费用的上涨而变更,动辄几百上千页的文件中,可能会隐藏大量潜在风险。因此,如果不仔细研读,承包商从投标阶段开始就无法掌握主动权,报价过低、设计变更都会导致工程成本的大幅提高,影响工程进度。为了更好地完成EPC合同,进行合理避税,EPC合同通常需要进行拆分,即拆分成OFFSHORE和ONSHORE的独立小合同,并用COORDINATION AGREEMENT(项目协调协议)进行统一。庞大的EPC合同体系,在拆分过程中,工作范围会出现重叠,小合同间会存在空隙,不仅会影响工期、模糊里程碑节点,还会使拆分后的分包商责任不清。而一旦某一分包商违约导致合同损失,则会增加保函索赔风险,使合同终止变得困难,进而影响保函终止。

  随着全球化程度的加快、工程建设项目规模越来越大,对技术能力的要求也越来越高,如果工程十分庞大,单独一家企业很难接手;另一方面,有些项目所在国为了扶持本地企业,规定必须有一家本地企业参与投标。基于以上原因,为了提高中标的可能性,分散施工资金成本,联合体投标的情况变得非常常见。

  本案E公司作为领导方开立EPC模式下的各保函,当保函发生索赔时,E公司便成了担保行付款后的追偿方,承担的风险不言而喻。

  首先,联合体保函索赔的可能性较高。由于EPC合同工期长、要求高,工程招标方多为政府部门。在如此长的期限内,难免合同的某一环节会发生差池。而一旦出现差池,业主来并不会理会谁是责任方,对应保函都会面临索赔风险。

  其次,各自开立保函的金额和责任划分不明。如按照联合体协议,联合体各方应分别提供保函,此时应对当事方的权责进行划分;但由于EPC合同的复杂性及专业性,联合体各方在合同下的职责往往会出现交叉,担保行很难界定申请人具体应承担何种责任,也难以确定保函金额和担保事项。

  本案中,按照合同约定,开出的应为预付款保函,但开立的保函却涵盖了整个合同,且保函生效条件为开立即生效。表面上此种做法满足了合同要求,但无形中却放大了担保行应承担的担保责任。

  EPC模式下,各类保函虽然在不同时间段开立,但实务中担保期限经常发生交集,有时候,看起来业主只要求开立其中几个保函,但仔细查看会发现,保函范围相互交错,无异于额外的履约保函,增加了担保行的担保责任。

  既然预付款、履约、质量保函均有各自担保的时间节点,为了使担保事项不重复,减少双重索赔风险,生效和失效条件就变得非常重要。其一,生效、失效条件应清晰。预付款保函一般为收到预付款后生效,可约定为“本保函于申请人在我行开立的账户XXX中收到你方注明本保函编号XXX的预付款XXX美元后立即生效”,并尽可能在履约保函生效前失效。值得注意的是,担保行应要求注明保函编号,否则会在出现多笔相同金额的预付款时,将无法判断对应的保函是否生效。履约保函一般为开立后即生效,并应争取在项目完成日后失效;质量保函应在项目验收完成后生效。其二,担保行能自主判断生效、失效,即生效、失效条件应使担保行能自己掌握。要避免类似“本保函自我行收到申请人提供的其已收到贵方支付的预付款的证明书之日起生效”的约定。因为该条款看似设置了生效条件并且可判断,但生效与否的主动权完全掌握在申请人手中。笔者在实务中曾遇到申请人为了自身利益,在收到预付款后也不愿提交证明的情况,使担保行陷于被动地位。其三,生效金额不得超过业主付款。业主是按里程碑节点进行付款,担保金额亦不应超过汇入款项。但如果生效条件设置不清,则可能使保函会全额生效。鉴此,生效条件应设置为“本保函在我行开立的账户实际收到贵公司支付的款项时生效,本保函金额应与贵公司根据实际支付的上述款项累计金额相等”。

  本案所涉保函文本中规定,无需担保行同意,业主可将保函权利转让给任一融资方。这是因为大型项目周期长、资金压力大,业主或项目公司(SPV)会进行融资以获得额外资金注入;此时融资方为规避自身风险,会要求业主将保函权利包括付款请求权进行转让。

  实践中,保函转让多数由于基础合同下权利和义务的转让所致,URDG758也将其作为转让的一个条件;而EPC合同下的保函转让,则往往是基于融资合同的转让,不涉及基础交易,仅是保函项下付款请求权的转让。此种转让并非惯例要求。发生转让后,融资方成为保函关系的新当事人。发生索赔时,融资方基于自身需要提出付款要求,会使承包商可能面临两种索赔风险:一是基于基础合同的风险,融资方可以凭承包商在工程下违约进行索赔;二是基于融资合同的风险,如业主违反和融资方之间的融资协议,融资方为减少损失,必然会在保函下进行索赔。同时担保行也面临两种风险:一是受让人身份不明。由于无需担保行同意保函即可转让,担保人往往会遇到一个并不了解的融资方提交的索赔,也不清楚保函下的权利义务究竟发生了何种变化,担保行会产生受让人是否合规、是否处于国际制裁行列等一系列的疑问,担保范围扩大。二是认定欺诈困难。法院在某案例中是这么认定的:某银行作为保函受让人、受益人,对于合同双方之间的基础合同交易情况可能并不清楚,无法认定其存在欺诈的故意,因此不能认定其索偿行为是保函欺诈。也就是说,由于融资方作为新受益人无法知晓基础合同履行情况,如果其凭业主声明承包商违约而提起索赔,法院凭借欺诈例外原则进行止付将变得困难。

  本案的保函文本含有自动展期条款:无需担保行同意,业主有权更改任何合同条款,并有权要求保函展期。URDG758规定,保函失效可凭失效日或失效条件判断,如果无法知晓何时保函终止,则会产生期限敞口。

  EPC模式下,保函多设置自动展期条款。这是因为,EPC所涉工程多为政府性项目,如果因承包商违约,业主重新寻找新的承包商,进行招投标、签约、施工等,成本会远高于现有承包商继续履约直至合同完成。因此,业主会更倾向于延长合同进程而不是索赔,自然也会要求保函自动展期。

  虽然此条款使合同期限和保函期限互相对应,避免了保函反复展期的麻烦,节省了重开成本,但期限敞口的存在,则令担保行居于不利地位。其一,自动展期并未规定展期次数,其二,自动展期并未规定展期多久。任意放开保函期限,导致到期无法闭卷,会增加保函的未知性和不确定性。

  虽然EPC模式的使用越来越广,但繁杂的合同、苛刻的保函条款极易引发业主和承包商的纠纷,进而使担保行面临索赔风险。作为担保行,应及时、准确地识别风险,用全局眼光看待和解决问题,多维度地进行风险防控。

  实务中,中国承包商无论在签订合同还是确定保函条款时,往往处于比较弱势的地位。这会给担保行平添额外的担保责任,也会给企业带来不可预计的隐患。虽然EPC合同的特性决定了保函条款的苛刻,但就担保行和承包商而言,维护自身权益依然十分重要。

  在实务中,承包商对业主提供的合同,要进行充分研究,勇于追求有利的保函条款;担保行也应表明自身态度,获得保函业务中相应的合法地位。一方面,承包商应积极与业主沟通,争取更改或删除不利条款;另一方面,担保行应向承包商充分提示不利条款所带来的风险,坚持保函独立性,做好反担保措施,避免介入业主和承包商之间的合同纠纷。

  承包商应对施工条件及环境进行考察,制定合理的报价单,对合同涉及的价款考虑周全,避免因费用增加影响合同履行;担保行则应加强专业队伍建设,对EPC模式进行研究,了解合同条款和潜在风险,如有可能,在合同签订前即提前介入,就保函条款为承包商提供专业化服务。在开立保函时,除了审核保函条款外,还应本着合理审慎的原则审核项目合同。EPC合同的庞大、分拆,以及承包商的各项职责,都直接影响到保函索赔,担保行应对照合同条款进行保函风险防控,如审核合同价款的构成、合同文件的缺陷和漏洞等。

  虽然独立保函开出和合同无关,但在实务中,保函开出后,担保行应重视EPC合同的动态,密切注意合同是否变更、修改,跟进施工进度,了解工程进展,及时做好保函修改。

  对于担保行和承包商而言,应确保保函只有在基础交易产生纠纷的情况下才发挥其应有的保证作用。这就要求承包商在确定保函条款时,以及担保行在开立保函时,要尽量避免争议条款的出现。

  如前文所述,预付款保函应设置合理生效条件,增加金额递减条款,尽量减少与履约保函相重叠的有效期限;履约保函生效应尽量在预付款保函失效之后,失效日应尽量在质量保函生效之前,避免与质量保函发生重叠;质量保函则应避免在工程未完工就提前生效,可将质量保函设置为在消缺后或性能测试后失效。此外,担保行还应充分考虑EPC合同分拆后带来的担保责任不明的风险,在遭受索赔之后可依据协议,要求分包商补偿不是由于总包商过失造成的损失。

  由于保函转让风险较大,担保行应掌握主动权,开立时尽量“添加未经担保行同意,保函不得转让”语句,并限定转让次数;同时,还应密切关注基础合同的履行情况。若保函被转让给融资方,担保行应尽量以款项让渡代替保函转让,并非一定需要转让保函下的付款请求权;再不济也要添加凭业主提交的承包商违约的声明,融资方才能进行索赔的条款,以预先约束凭融资合同的索赔风险。

  保函文本应规定适用法律及管辖法院。如不能适用中国法,也尽量适用相对成熟的法律,如英国法。鉴于EPC合同下保函一般都适用项目所在国家的法律,担保行应储备相应的法律人才,加强相应研究,提升抗辩能力。



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